西方宪政国家针对此种问题立足于从政治制度层面来防范和解决，他们设计了以个人制约权力—表现个人对权力行使不当后果的控告、司法起诉、宪法诉愿等制度安排。

Gidon Sapir, The Israeli Constitutional Revolution-How did it happen? Bar Ilan Univ. Pub Law Working Paper No. 08-02.[28] Richard Posner , Enlightened Despot, The New Republic, April 23, 2007.[29] 参见第二节司法的政治化。[49]在1980年代之前，最高法院以各种理由认定涉及外交政策、军事行动或者其他敏感政治问题的事项是不可诉的。

[79]但民主政治正常运作是需要具备一定条件的，司法机关应当成为这些条件的守护者。弗里德曼的意图很清楚：将权力的平衡从最高法院转移到政治分支。1992年的两部基本法将人权的保护方式从零售改为了批发，而且使得最高法院获得了终极的非常规武器，而此前法院则只能通过解释、创造以色列普通法这种常规武器发展普通法宪法。[53]当然，尽管司法权利法案具有旺盛的生命力，但在缺乏实定法依据的情况下，只能赋予人权有限的保护，而不能被用来宣布议会的立法无效。[38]就任职资格而言，虽然不同层级法院法官的任命条件不同，但主要是对法律职业和专业素养而非政治归属的考虑。

[23] 与巴拉克大法官不同意见的看法是前最高法院院长沙迦（Shamgar）和大法官切辛（Cheshin）的进路。2006年退休之后，巴拉克继续活跃在国际与国内学术界，保持着相当的影响力。它具有以下特点： (1)协调和解已经在各地法院得到广泛实践，并具有了一定的工作模式。

还如成都中院提出，协调要遵循合法性原则，协调不得违反国家规定，不得损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益。{13}李广宇:‘关于行政诉讼撤诉若干问题的规定的理解与适用，载《行政执法与行政审判》2008年第1集，人民法院出版社2008年版。还有学者持大致类同的观点，认为行政诉讼中的调解是在法院协助下的各方当事人之间的谈判。协调比调解在用语范围上更为宽泛，表现方式上更为多样，法律属性方面也更为模糊{9}。

法院调解在我国具有悠久的历史和成功的经验，并已经形成了相对完善的规范体系。然而，不容回避的是，学术界有关和解的理论认识与实践中反映出来的人民法院在行政诉讼和解中的积极作用相互矛盾。

第51条字面上是关于当事人撤诉的规定，但却隐含着和解的内容。早在《行政诉讼法》制定之前，行政诉讼调解的表述及相应的理论探讨就应运而生。实践中，行政机关由于拥有强大的行政权，实际上与行政相对人是处于不平等的地位，需要人民法院发挥审判职能，平衡双方利益，以实现实质上的平等。据此，在《行政诉讼法》尚未颁布，《民事诉讼法(试行)》施行期间，行政诉讼是适用调解的。

三是行政诉讼协调和解。而诉讼法上意义的行政诉讼和解与其现实样态相互背离，导致规范与事实彼此错位，不宜作为表述行政诉讼调解内涵的法律术语。和解的主体局限于人民法院。进一步深究的话，第三种类型并没有从诉讼法意义上区别调解、和解和协调和解，只是动态地描述三者在实践中的运作形态，因而，也可以归入第一种类型。

[5]最高人民法院《行政诉讼法》培训班编:《行政诉讼法专题讲座》，人民法院出版社1989年版，第49页。根据相关人士解释，《撤诉规定》出台的初衷是为行政诉讼中当事人和解提供依据。

而且就行政案件的审理来看，行政机关可以依法承认原告人的诉讼请求，甚至依法撤销或变更自己的裁决，原告人也可以放弃诉讼请求{3}(P·487)。[8]1982年《民事诉讼法(试行)》第3条第2款规定:法律规定由人民法院审理的行政案件适用本法的规定。

对一些重大疑难、影响较大的案件，要积极争取党委、人大支持和上级行政机关配合，邀请有关部门共同参与协调。{17}王胜俊:为大局服务为人民司法开创行政审判工作新局面，载《人民司法应用》2009年第9期。如最高法院王胜俊院长在纪念《行政诉讼法》颁布20周年纪念会上指出，各级人民法院要把维护和促进社会和谐稳定作为衡量行政审判工作的重要标准，充分发挥行政审判的协调和解功能，妥善处理各种行政争议，特别是因社会热点问题引发的群体性行政争议{17}。四、初步的结论法律是一个专门的知识部门，法律中的术语是一个很重要的问题。而民事诉讼调解有着一系列相对完善的法律依据是众所周知的事实。(三)关于协调和解的工作方式问题综合各地法院的情况，行政诉讼协调和解在工作方式方面表现出以下特点：1、强调合法性审查为前提。

{3}张尚鷟主编:《走出低谷的中国行政法学———中国行政法学综述和评价》，中国政法大学出版社1991年版。而人民法院裁定准予撤诉的条件为：一是申请撤诉是当事人真实意思表示。

[7]建设公正高效权威的行政审判制度为构建社会主义和谐社会提供有力司法保障———解读肖扬在第五次全国行政审判工作会议上的讲话，载《人民法院报》2007年3月29日。和解一般应遵循自愿原则。

{10}李广宇:谈行政诉讼中的和解制度，载《人民司法应用》2007年第4期。据镇江中院的数据反映，在271件撤诉案件中，由原告提出协调要求的为48件，由被告提出协调的56件，由第三人提出协调要求的为44件，由法院提出协调的为123件，占45. 4%。

(7)协调和解案件占结案总数的比例不低，说明通过法院协调，促成当事人和解已经成为法院解决行政争议的重要方式，协调和解在完善行政争议解决方式多元化建构中的作用不可忽视。[12]行政诉讼法第7条有关当事人在行政诉讼中的法律地位平等的规定，系形式上平等的反映。{6}郑艳:论行政诉讼中的和解，载《浙江省政法管理干部学院学报》2001年第6期。[2]沈福俊:和谐统一的行政诉讼协调和解机制，载《华东政法大学学报》2007年第6期。

结合实证调查的情况，最高法院的文件要求既是对各地法院实践经验的提练，又是对各地法院实践探索的规范，是各地法院开展行政诉讼协调和解的基本依据。三是被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院。

而且，事实上也只有人民法院发挥自身的职能作用，才可能实现行政相对人与行政机关在行政诉讼中的实质性平等。[8]二、从立法释义来看，《行政诉讼法》作出行政诉讼不适用调解的规定，其立足点在于行政诉讼与民事诉讼存在本质的区别，[9]因而不能将民事诉讼中的调解引入行政诉讼之中。

(2)如果存在法院超职权强制调解的话，这种强制调解的弊端并非调解制度本身的缺陷，而是调解主体———人民法官素质的问题，这需要从加强法官培训、规范调解行为的路径加以整改，而不是否定调解的制度优势。调解的主体次之，包括人民法院，与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，以及具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人。

民事诉讼法第51条规定，双方当事人可以自行和解。而行政诉讼中的协调则是一种笼统的概括，既指法院的居间的工作，也包括当事人作出和解协议的结果，是调解与和解的统一。在行政诉讼中，法院严守不偏不倚的中立立场更为重要{16}。其次，在和解与协调和解之间，法院系统还没有形成统一的认识，有的法院提出要引入和解机制，有的法院主张建立协调、协调处理或协调和解制度。

宁波中院也反映，协调案件的结果，基本上均以原告(上诉人)撤诉为结案形式。不过，由于近年来最高法院对协调和解的大力倡导，目前多数法院采用协调和解的提法。

持此类观点的还有东南大学法学院周佑勇教授，见‘行政诉讼协调国际学术研讨会会议综述， http: //www. hicourt. gov. cn/homepage/show4_content. asp? id=17018，访问日期: 2011-01-08。而调解与和解均缺乏相关的保障机制。

【摘要】行政诉讼引入调解制度已经成为共识，但目前存在调解、和解以及协调和解三种概念表述，需要加以梳理与辨识。但是，就现状而言，行政诉讼和解制度的应用并没有得到应有的重视{11}。

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